大学刑法课（十四）

大学刑法课（十四）老师板着脸离开医院的第二天，我就出院了，回归以往的大学生活，住院期间柯俊逸、何心瑜和苏蓓君还有几个同学都有来看我。

回到校园的第一堂课，很巧的就是老师的刑总课。

今天老师穿的是很中规中矩的黑色套装，上半身是白衬衫加黑色西装外套，下半身是黑色窄裙加高跟鞋；本来就很有冰山美味道的她，穿成这样更显得圣洁不可侵犯，再加上上次在医院莫名妙摆脸色给我看之后，我竟然不敢直视老师的眼，遑论对老师这冷艳的模样有些微遐想。

今天要开始讲违法的部份，以三阶论的犯罪判断模式，要成立犯罪一定要具有构成要件该当、违法、罪责。

构成要件包括主观的和客观的，阻却违法事由则规定在刑法21到24条，再加上责任的判断才能决定一个犯罪如何评价。

如果是二阶论的判断，则只讨论『不法』和有责，把构成要件该当和没有阻却违法事由合併在『不法』的讨论，我们现在基础的刑法教学还是以三阶论为主。

刑法21条第一项规定：依法令之行为，不罚。

第二项则规定：依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。

但明知命令违法者，不在此限。

这里到了行政法关于狭义与广义公务员的争点时，会有更深入的讨论，请同学要认真听院长（我们行政法是法学院院长上的）的课。

刑法第22条则揭示：业务上之正当行为，不罚。

业务上之正当行为，指从事业务所为适当的行为，虽其符合刑法分则各罪之构成要件，因刑法第22条阻却违法之规定，仍不予处罚。

例如医生于医院从事医疗行为，可能构成刑法第277条普通伤害罪（外科手术均符合）或第278条重伤罪（例如糖尿病患者截肢），或妨害自主罪（产科），只要在医疗上属于适当之行为，即不处罚。

又例如教师于课堂上从事管教行为，可能成立公然侮辱罪，只要在其业务上属适当之范围内，亦不处罚，这是一般教科书上的举例。

但是如果老师在课堂上超越管教范围，基于发洩的心态而骂学生三字经或畜牲等不雅言语，当然可以讨论公然侮辱的适用，而不能遽以业务上正当行为排除行为的违法。

有学者认为，所谓业务系指反覆持续而用